O contexto contemporâneo nos faz refletir a respeito de todas as relações humanas quando se percebe uma vultosa migração dos conflitos até então ocorridos na rua ou em outros ambientes mais corriqueiros, para o ambiente virtual, permitindo que a criminalidade se torne mais dinâmica, fluída e volátil, impondo novos desafios para a dogmática penal.
O crime de lavagem de dinheiro ganhou notoriedade e atenção do Direito Penal Econômico no âmbito da comunidade ocidental nos últimos trinta anos, pois com o avanço do capitalismo financeiro, assim como da criminalidade global, a comunidade jurídico-econômica mundial passou a recomendar legislações mais rigorosas para o combate e prevenção a este crime (BADARÓ; BOTTINI, 2016).
Severos reflexos nos sistemas financeiros causados por esta modalidade de crime financeiro, e não só, mas também no sistema político em decorrência da influência do próprio poder econômico, ampliaram largamente a discussão e o foco da política criminal a respeito do tratamento e criação de mecanismos de combate e prevenção à lavagem de dinheiro (BADARÓ; BOTTINI, 2016).
A partir da metade do século XX, o crime de lavagem de dinheiro ganhou novos contornos, se dinamizando e se aperfeiçoando de acordo com os contextos político e econômico que se sucederam, impondo com isso uma maior necessidade de discussão e criação de medidas de combate e prevenção à lavagem de dinheiro no cenário global, posto que passou a ser visto como uma verdadeira ameaça aos sistemas financeiro e mais atualmente, democrático (BLANCO CORDERO, 2015).
Em resumo, é o processo que visa, através de práticas econômico-financeiras, dissimular a proveniência dos bens e rendimentos obtidos de forma ilegal, possibilitando a utilização da liquidez decorrente destes processos, resultando em uma aparência de legalidade destas atividades que buscam se camuflar por baixo da aparente licitude.
A referida temática representa um dos temas mais controversos e estudados pela política criminal contemporânea, na medida em que o crime de lavagem de dinheiro, no rastro da globalização, se sofistica cada vez mais e de forma eficiente, máxime no contexto atual de expansão tecnológica, em que a volatilidade, liquidez e fluxo de capitais são instantâneos (ROBINSON, 2001).
Neste contexto, verifica-se que o crime de lavagem de dinheiro passou a permear com maior intensidade as atividades financeira e econômica legais como, de modo a se aperfeiçoar no tempo e na dinamicidade dos mercados globais (ROBINSON, 2001).
Tem como fato favorável o caráter dinâmico e fluido dentro de variados setores econômico e tecnológico, o que dificulta as atividades de controle e regulação.
De acordo com dados divulgados pelo FMI, entre 2,5% a 5% do PIB de cada país tem origem ilícita, podendo variar de 37,5 bilhões a 75 bilhões, no Brasil (IMF, 2023).
Com a finalidade de buscar prevenir a lavagem de dinheiro, ao longo das décadas os países ocidentais desenvolveram uma malha de diretrizes e recomendações a respeito do tema e que afetariam diretamente todos os atores e instituições que operam junto ao mercado de capitais, a exemplo de convenções que objetivaram punições, mas que, no entanto, não detinham força legislativa (VERÍSSIMO, 2013).
Neste cenário, em 1988 é firmado o Acordo de Basiléia, cuja finalidade fora estabelecer regras e limites para que bancos e instituições atuassem com maior responsabilidade perante o mercado globalizado e cada vez mais integrado (VERÍSSIMO, 2013).
Suas atualizações e ampliações vieram no Acordo de Basiléia II, firmado em 2004, Acordo de Basiléia III, em 2010 e Acordo de Basiléia IV, firmado em 2017, além de outras com objetivos similares, como a Convenção de Viena, Convenção de Varsóvia e Convenção de Palermo (VERÍSSIMO, 2013).
As Normas Convencionais descrevem como devem ser abrangidas as imposições de punições, mas não estabelecem tipo penal (BRANDÃO, 2002).
Cada Estado Parte, de conformidade com os princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, formulará e aplicará ou manterá em vigor políticas coordenadas e eficazes contra a corrupção que promovam a participação da sociedade e reflitam os princípios do Estado de Direito, a devida gestão dos assuntos e bens públicos, a integridade, a transparência e a obrigação de estabelecer e fomentar práticas eficazes encaminhadas a prevenir a corrupção e a lavagem de dinheiro (BRANDÃO, 2002).
No Brasil, após forte influência dos EUA, essas recomendações e diretrizes internacionais ingressam em 1998 com a sanção da Lei 9.613/998, a qual expressamente dispôs sobre crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores, buscando prevenir a utilização do sistema financeiro para legitimação destes crimes, além do que criou o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (COAF) (VERÍSSIMO, 2013).
A partir de então, dado o contexto global de expansão da criminalização da lavagem de dinheiro, o Brasil passa a contar com uma legislação própria que regula e orienta a referida prevenção e combate à lavagem de capitais.
No entanto, a referida legislação não passou imune a críticas por parte da comunidade jurídica, na medida em que sincretizou as partes penal, processual e mecanismos de prevenção, quando então poderia melhor regular, através de uma lei específica, os mecanismos de prevenção e compliance, por sua vez mais eficazes do que a própria ideologia de combate (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2017).
Neste cenário de expansão da criminalização, a doutrina e a jurisprudência desenvolveram consensos e definições a respeito da configuração típica do crime de lavagem de dinheiro, via de regra correlacionando-a com atividade criminosa antecedente, se caracterizando por ser um crime instrumental, que depende de um crime principal (BADARÓ; BOTTINI, 2016).
Passou a ser corriqueiro falar em rastreamento e monitoramento de operações suspeitas, a fim de se identificar movimentações como investimentos, aquisição troca, transações, depósitos, saques, feitos com dinheiro ilícito, cuja finalidade seria esconder a origem do dinheiro, dando-o aparência de lícito.
Ainda assim, em que pese os esforços das autoridades e a evolução dos mecanismos de controle e regulação, essas medidas não são suficientes para acompanhar a evolução e rapidez com que os mercados digitais evoluem e se adaptam às suas peculiaridades.
Dado o dinamismo, volatilidade e evolução do mercado tecnológico e digital, novas ferramentas passaram a incrementar e sofisticar as mais diversas operações financeiras junto ao mercado de capitais, abrindo-se inúmeras e complexas cadeias de possibilidades de transações instantâneas, cuja liquidez restou deslocada para o ambiente virtual, no que pode se denominar, dentre outras terminologias, de ativos virtuais, dentre eles as chamadas criptomoedas (GRZYWOTZ, 2019).
As criptomoedas ganharam força na última década, revelando um promissor mercado para quem pretende operar com investimentos, trocas, pagamentos e outras transações.
Contudo, a pouca regulação local, assim como a fácil fluidez desse ativo fez com que se tornasse uma promissora engrenagem de lavagem de dinheiro, pois nas sombras do anonimato e da baixa regulação surgem as oportunidades para que grupos criminosos consigam operar de forma eficaz no âmbito da lavagem de dinheiro.
Diante de toda essa incerteza a respeito da categorização dos ativos virtuais e desdobramentos de suas operações ante as suas próprias peculiaridades, não obstante o chamado marco regulatório dos criptoativos, é que as normativas até então vigentes representam um verdadeiro celeiro de possibilidade para prática do crime de lavagem de capitais.
Daí a importância de se questionar o alcance da regulação legislativa brasileira a respeito do crime de lavagem de capitais quando se fala em criptomoedas e de toda essa novidade de mercado digital, e qual a perspectiva de efetividade deste arcabouço legislativo até então vigente.