Sempre que nos deparamos com um noticiário a respeito de investigações que recaem sobre um caso criminal, é comum ouvirmos afirmativas jornalísticas sobre as provas do crime até então levantadas pela polícia ou pelos investigadores, sem, contudo, nos darmos conta da existência de uma fundamental diferença entre prova e indício.
No processo penal brasileiro, amparado pelo sistema constitucional de garantias fundamentais, a exemplo do contraditório e da ampla defesa, há de ser observada a estrutura ou eixo no qual o processo penal fixa suas bases, de modo a se observar em qual a fase processual se pode falar em prova ou em indício.
Deste modo, considerando estes referidos princípios processuais, assim como a estrutura acusatória prevista na Constituição do Brasil de 1988, é importante considerar que quando ocorre a abertura de uma investigação policial, seja pelo delegado mediante portaria ou a partir de uma prisão em flagrante, todo e qualquer elemento produzido na fase do inquérito tem, em regra, o objetivo principal de servir de peça informativa e instrutiva para a abertura, ou não, de uma eventual ação penal, a ser proposta a partir do oferecimento da denúncia por parte do órgão do Ministério Público.
DEFINIÇÃO DE INDÍCIO Com base nesses elementos ditos informativos é que o órgão do Ministério Público decidirá dentro de três hipóteses colocadas a respeito do que e para que os indícios até então levantados se prestarão, conforme se verifica:
1º Os indícios apresentados pela autoridade policial ou colhidos pelo próprio órgão em investigação própria são suficientes, ou não, para sustentar um projeto de denúncia;
2º Há necessidade de realização de mais investigação na busca de outros elementos de convicção, ou, por fim;
3º A investigação demonstrou que os indícios colhidos e levantados não são suficientes para o oferecimento de denúncia, ou seja, são frágeis, de modo a pedir o arquivamento daquele inquérito.
Estes elementos ditos informativos é que tecnicamente são considerados como sendo indícios e com a terminologia prova não devem ser confundidos, pois apenas as provas, ao final do processo criminal, quando aberto, é que poderão ser consideradas para condenação, quando suficientes, ou absolvição, quando insuficientes ou inexistentes.
Neste contexto, vale lembrar que elementos ou evidências cautelares, a exemplo de produto de busca e apreensão, escuta telefônica ou quebra de sigilo bancário, ou outros indícios não repetíveis e antecipados, serão objetos do chamado contraditório diferido, que nada mais consiste do que a oportunidade de se contrapor a este indício no âmbito da defesa a ser protagonizada já na ação penal.
DIFERENÇA ENTRE PROVA E INDÍCIO A partir de então, tem-se a diferença conceitual entre prova e indício a depender do momento de sua valoração por parte do juiz competente, que é quem, a partir do protagonismo comunicacional produzido por parte dos atores jurídicos, acusação e defesa, na construção argumentativa e linguística a respeito do calibre e conexão lógica e coerente entre os indícios apontados, é que se terá o produto final, que poderá determinar se aquele indício pode ser considerado como prova, a qual servirá de base para a convicção do julgador, em um processo dinâmico e interativo entre as partes.
Sendo assim, a forma mais adequada de definir se um elemento de convicção no âmbito de um inquérito policial ou ação penal é prova ou indício será a partir do seu momento de valoração e definição jurídica de para que serve esse elemento, se para a convicção do órgão acusatório para fins do oferecimento da denúncia, consequente e provável abertura de ação penal, quando então se terá uma proposta acusatória e de provável condenação, oportunidade em que ainda se estará falando de indício.
Por outro lado, se a verificação de todo o conjunto de indícios se der por parte do juiz competente que pronunciará uma sentença a respeito do fato, após oferecimento e recebimento da denúncia e observados contraditório e ampla defesa e desde que estes elementos estejam imunes a qualquer ilegalidade na sua obtenção ou produção para que possa ser considerado válido, se poderá então falar em prova judicial.
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